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侵犯公司商业机会要件之认定
利用职务便利 公司商业机会 职务因素 规则差异
2018/5/9
《公司法》将“利用职务便利”作为董事、高级管理人员侵犯公司商业机会行为的构成要件。从法学原理出发，通过域外判例考察、立法规范解释、法律适用效果观察可知，“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会行为的构成要件缺乏法理支撑，会导致规则本身存在逻辑瑕疵及法律适用困难。因此，将“利用职务便利”作为侵犯公司商业机会要件缺乏规范价值，该规定应从《公司法》中删除。
从竞争法的角度来看,行业协会标准化行为具有积极市场调节功能和消极受规制法律风险的双面性。文章通过对标准及标准化的概念性学理辨析,析解标准化行为与限制竞争行为之间的外在关联及互为作用,借助国内具体案例及美国典型判例,洞察标准化行为对市场竞争秩序的潜在破坏性及其必然受制之法律风险。在此基础上,提出调控行业协会标准化行为与法律风险性的合理见解及思考。
依《破产法》第93条第1款规定,发生债务人不能执行或不执行重整计划之情事,其处置路径过于僵化,即仅限于消极式的终止执行并宣告债务人破产,对于债权人权益之维护缺乏必要的救济。另外,混淆终止重整计划执行的原因与破产原因,造成法律适用上的错误。上述立法模式不尽妥当,实有修正检讨之必要,应当对“不能执行”或“不执行”予以界定,视情形之不同而适用不同的处理方式,而非一体化的处理。其可能的处置方式包括:更换执...
2016年后反倾销领域中国(非)市场经济地位问题
反倾销 《中国入世议定书》第15条 非市场经济地位 替代方法
2017/2/14
2016年12月11日前后，各方关于期限届满后中国非市场经济地位的争议非常激烈。通过对《中国入世议定书》第15条进行分析，本文认为期限届满后，WTO成员已无法从《中国入世议定书》获得使用替代方法的合法性依据，若WTO成员继续在反倾销调查中，坚持对进口自中国的产品采用替代方法确定正常价值，将构成对WTO规则的违反。中国非市场经济地位与替代方法是两个既相互区别又有联系的问题，所谓“中国非市场经济地位的...
保险法上如实告知义务之新检视
保险消费者保护 对价平衡 如实告知义务 保险合同
2017/2/14
从加强保险消费者保护原则与对价平衡原则来检视投保人如实告知义务具有重要意义。在告知义务的履行方式上，应以文字询问取代书面询问。在告知义务的范围方面，现行法采取了有限告知主义；判断是否为重要事项应采取依保险人各自的风险评估机制决定的主观标准兼由市场上保险人群体的一般形象决定的客观标准；投保人的告知内容限于其已知事项。就告知时期而言，应将投保人履行告知义务的期间限定在投保人为缔约的意思表示时。投保人违...
受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释
受贿罪 斡旋受贿 职务行为的公正性 类似教唆犯
2017/2/14
受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。据此来理解受贿犯罪，则刑法分则第8章所规定的受贿犯罪不再只是“以权换利”，即侵害职务行为不可收买性的犯罪，而是扩展至行为人凭借其职权或者地位形成的便利条件，即影响力，进行利益交易的“影响力交易”犯罪，所侵害的不仅是行为人本人职务行为的公正性，还包括被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。这种保护法益理解上的转变，使刑法第388条等在立法上具...
经济法促进共享经济发展的正能量解析 ——经济法调整以劳动力为客体的经济关系的探索
经济关系 经济法 新发展理念 市场决定资源配置
2018/10/16
经济法调整特定经济关系已达成共识,但特定的经济关系是什么,能否象民法调整财产关系那样被确定？一般认为,经济法调整国家从社会整体利益出发,对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系,但这在逻辑上难以成立,这在实践中则使经济法成了反映政府决定资源配置的法律形式,从而也不能满足我国经济社会持续健康发展的需要。当前,我国正在实行市场决定资源配置的市场经济,又提出了创新、协调、绿色、开放、共享的新...
法律传统的形成有其规律，这个规律不仅应当从法律制度本身寻找，更应当从这个传统发生和发展所处的社会现实（特别是经济现实）中寻找。经济分析的方法同样可以运用在对法律发展过程以及法律特点的研究上。统一生产条件下的农耕经济对儒家理论指导地位的确立有着直接的贡献，而儒家理论对政府履行公共职能的要求使其这一地位得以维持并不断增强。由于经济及物质资源向统治阶层聚集，社会治理手段倾向于效率追求，刑法遂成为国家法的...
税法续造与税收法定主义的实现机制
税收法定主义 税法漏洞 法律续造
2016/11/14
契约自由化为市场主体进行经济活动的安排提供了无限的可能性，相对安定的税法不可避免地滞后于社会发展。由于缺乏明确的税法规则的指引，为确保课税公平，新型交易的税收待遇不得不由税务机关在个案中予以裁量。但主要甚至完全仰赖于裁量解决新型交易的课税问题，并不符合税收法定主义的要求。在新型交易尚未被市场广泛、普遍地接受的情况下，立法者可以选择以标准的形式对这一征税事项作出规定。在标准规范之下，税务机关对新型交...
预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径
预约 本约 信赖利益 机会损失
2016/11/14
欧陆法上的预约是给那些经法院判断后当事人承诺最后交易的诸如认购书之类的初步（中间）协议贴上的一个标签。合同法的目标是执行允诺，保护当事人基于合意的期望。对于约定有将来订立合同条款之协议（无论是否称之为预约合同），法律效力可能是应当缔约，也可能是善意磋商。法院应当区分事实，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。对于违约救济，也应...
中国编纂民法典需要在合同法、侵权责任法已自成体系的现状下重构债法规范体系，协调若干基础关系，包括将法律行为还是合同作为规范的中心，债法总则应否与合同法总则并存，如何处理不同原因所生之债的特殊规范与共同规范的体例关系，如何安置无因管理与不当得利等债的渊源等问题。这也是以法国民法为代表的欧陆法系在重构债法体系时所面临的难题。2016年2月，法国债法改革重构了法国民法典的债法体例，为中国立法提供了参考范...
国家所有权遁入私法:路径与实质
公共财产 全民所有 国家所有权 遁入私法
2016/11/14
在公共财产法律关系被主要纳入民法调整范围，国家所有权参照私人所有权制度模式创立的条件下，私法技术对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占，便利了国家所有权行使过程中部分主体利用物权制度形式，掩盖其逃避宪法实施义务的行为。在社会主义初级阶段长期实施的经济赶超发展模式，对公共财产法的民法调整模式和国家所有权制度的过度依赖，以及对“全民所有”这一宪法规范要求的价值扭曲与效力消解，阻塞了“...
传统法学通常遵循“事后研究”方法,依既定财产权类型和规范来解决纠纷,而上世纪兴起并迅猛发展的法经济学则采用“事前研究”方法,在纠纷发生后通过效率论证来重新确定各个权利束的顺位高下。但实际上,传统法学的权利类型在“对物”与“对人”等名义差别下具有排他性范围上的本质差异,而“事前研究”方法借助于分析法学的“权利束”理解,将这种差别完全消隐,会导致各种权益排他性范围的无序扩大,引起整个社会交往安全和收益...
转基因作物对其他作物造成的基因污染,分为处于实验阶段的转基因作物造成的基因污染和已经许可上市的转基因作物造成的基因污染.实验阶段,转基因作物尚处于风险交流和风险评估阶段,具有高度危险性;已经许可上市的转基因作物虽不排除风险,但危险性较低.于实验阶段发生的基因污染,应适用侵权责任法中的高度危险责任.基因污染一般发生于相邻土地间,侵害了相邻不动产权利人的财产权,已经许可上市的转基因作物造成的基因污染应...